中国现行法理还未赋予专利被许可人对未履行的专利实施许可合同享有解除合同或保留实施权的选择权。一旦专利许可人宣告破产，被许可人就处于被动地位，如果应对不当或者不及时，后果往往难以想象。就算退一步，即使今后我国破产法赋予了专利被许可人选择权，也只意味着被许可人在是否保留专利许可实施权时占据了主动，其面临的其他风险仍将时刻存在。 

　　因此根据我国现有法律，可以从选择权、催告权及优先受让权三方面对被许可人可能遇到的风险进行有效的防护：

   （一）赋予被许可人保留实施许可选择权 

　　1988年美国对破产法第365条进行修订，赋予了专利实施许可合同被许可人享有相应的选择权：第一，继续缴纳专利许可实施费，保留专利许可实施权的权利；第二，拒绝未履行专利实施许可合同的权利。美国破产法第365条的上述修订源自Lubrizol Enterprises（被许可人）诉 Richmond Metal Finishers，Inc.（许可人）一案。上诉法院认为，该案中许可人拒绝履行专利实施许可合同剥夺了Lubrizol损害赔偿金以外的所有权利，特别是继续使用专利权的权利，因而显失公平。 

　　美国破产法修改后于第365条第N款赋予了被许可人于许可人拒绝履行专利合同时享有终止履行或继续保留实施权的选择权。需要注意的是，”被许可人的选择权是基于许可人已经拒绝继续履行合同，具有从属性；如果许可人选择继续履合同，被许可人并无选择权的“。仔细分析，其实仍未十分公平妥当。 

　　参考美国破产法对于许可人与被许可人权利制约的修订，在我国现有的破产法律体制下，仍然保留清算组对许可人是否继续履行合同的选择权，这样有利于其清算功能的实现。但是将清算组的选择权限制在许可人的积极义务范围内，而同时赋予被许可人保留实施许可选择权。这样一来，清算组的选择权不干涉被许可人是否继续履行合同，保证了被许可人利益，同时也为免去进入破产程序许可人的积极义务使得其专利权能得到更好的流转提供了方便。

   （二）为清算组及被许可人选择权设定期限 

　　清算组是否及时有效的作出继续履行合同与否的决定，对于被许可人来说至关重要。破产清算往往需要一个较长的过程，而只要清算组一天不作出决定，那么专利实许可就处于一种不稳定的状态，被许可人就难以根据实际情况作出进一步决定来应对面临的风险而处于被动消极地位。但我国现行破产法却并未规定破产企业清算组行使解除权作出的期限。同样的道理，若如上文所述，赋予被许可人保留选择的权利而不为其保留期限作出规定，也一样会造成不利的消极影响。 

　　所以在现有破产制度下，可为双方规定适当的选择权行使期限同时设定相应的催告权：（1）规定清算组对未履行双务合同解除权的行使期限。如在一定期限内未行使解除权，则视为同意继续履行合同。（2）清算组解除专利实施许可合同时，在赋予被许可人相应的选择权的基础上，进一步规定其行使期限，被许可人在一定期限内未明确表示保留实施权的，视为同意解除合同。（3）被许可人可在合理期限内催告对方对许可合同做出选择。在这一期限内，若许可人不行使解除权，则视为许可人的解除权归于消灭。

   （三）限制专利实施许可合同

    我国现行破产法律制度中，对于破产企业未履行双务合同继续与否的选择权，归属于破产清算组。在专利实施许可合同中被许可人破产的情形下，被许可人通常是不愿选择撤销合同的。因为按照相关法律规定以及学界的主流认知，被许可人一般无权转让其许可权，这样一来，就影响其破产财产获得理想交易价格继而影响最终的清算结果。当然，即使被许可人选择继续履行合同，其主体地位的动摇状态以及许可人的否决权都仍然有可能使被许可人面临较大风险。目前，我国许多企业的专利和重大技术秘密仍大多数处在国外专利权人的控制下从而更多的是扮演被许可人，因此完善专利实施许可制度就尤其必要。

    本文就将从合同义务履行与否以及转让权的设立等方面来对被许可人破产情形下被许可人的风险防护给出建议：

   （一）严格区分破产法意义上义务已履行与未履行合同 

　　何者可以构成破产法意义上的未履行合同，按照这个标准，下列两类不属于破产法意义上的未履行合同：（1）破产人已履行义务的；（2）非破产人已完全履行义务的，或几乎已完全履行，未履行部分并不构成根本违约的。

　　对于许可人、被许可人或已履行义务的，该合同自然不能构成破产法中所称未履行双务合同，清算组当然没有对其继续履行与否的选择权。那么，被许可人尚未支付的许可费及相关费用就应该算作破产债务进行清偿；而被许可人足额支付后的剩余许可实施年限则应算入破产债权中并结合专利实施许可转让制度进行清算。 

　　而对于未履行双务合同的处理，则如上文所述，设定一定期限限制，赋予被许可人保留实施许可选择权等，这里不再赘述，只做相应的补充。首先是在被许可人破产情形下，对许可人的不安抗辩权给予适当限制。这是因为，破产程序启动之后，合同的效力即受破产法的限制，不再具备一般民事关系上的效力。法律规定，任何企业启动破产程序之后，都有权选择和解或者整顿。而为了破产企业可以通过和解、整顿程序恢复，破产法赋予破产企业对于未履行合同的选择主动权就十分重要。“为使该选择权有效，合同也必须效力，合同其他方当事人则须根据合同约定履行义务。”如果许可人单方面停止履行或解除合同，那么破产法公平地给予被许可人的复苏的机会就失去意义。

   （二）设立专利实施许可合同转让制度 

　　对与专利实施许可的转让问题，在我国目前情况下是属于不明朗并且偏向于限制的。分析其他国家的专利法，不难发现许多国家更倾向于在一定条件下或范围内赋予被许可人转让实施权的权利。如，日本的发明专利法规定：“专利专用实施权和普通实施权与实施专利的事业一道，或在取得专利权人的承诺以及继承等情况下，可以转让”。“韩国、日本等国家还规定专利许可实施权可以出质”，美国的有关判例中则认可专利许可实施权可作为企业“有效发行股份的基础财产”上述规定其实也从侧面证明了专利实施许可具有可转让性。 

　　很多学者关于合同转让的讨论中，一般将专利实施许可合同列为不可转让合同，但“法无明令禁止即为许可”的观念为许多人所认可，而我国法律也只对分许可做了明确规定，并未禁止专利实施许可的转让，而专利实施许可与分许可是完全不同的两个概念。分许可是就专利实施许可再新设定一个实施许可，即通过分许可合同设立新的权利，这自然会对专利权所有人的利益造成极大影响。但转让确是将一项权利从甲转向乙，这个过程仅是权利的转移而并未创设出新的权利，对专利权所有人的机会成本并不会造成多大影响，而可能受到影响的沉没成本则可以通过合同价款的重新谈判来达成协议。 

　　专利许可实施权不仅可以转让，而且也有其必要性。因为专利技术的实施依赖于相应的生产设备，其中一些生产设备又通常是为某一特定技术的实施而购买或生产的，因而该生产设备只有与相应技术结合时才能发挥最大经济效益。转让生产设备，也只有将相应技术一起转让才更能激起第三方受让人的兴趣并获得较好的交易价格。 

　　专利实施权的特殊权利性质以及限制性特点都决定了其转让会对专利权人产生一定影响，甚至可能受到一部分专利权人的抵制，然而因噎废食完全禁止则即无益于专利权人也无益于专利实施权人。其他国家也大都通过立法赋予专利实施权可转让性并进行一定限制，对于我国有一定借鉴意义：第一，他们制定了意思自治与适度法定相结合原则。第二，对不同的专利实施权区别对待。第三，对清算组的选择权适用转让原则。意即以优先转让为前提。第四，根据转让来源不同设定不同限制。大多数国家均允许专利实施权在继承的情况下与实施该项专利的事业一起转让，而该转让无需有专利权人的同意。

　　我国现阶段专利制度对于专利权的综合性考虑还有所欠缺，对被许可人的利益考虑还有其不足之处。而被许可人对于新技术的市场传播有着很重要的作用，有利益加强新技术的应用及其社会效应，所以被许可人的专利实施许可权利不应当被忽略。在全球专利技术都开始走向资本化的今天，专利许可与专利实施许可都在企业特别是高新技术企业的资产项目中占据着越来越重的比例，世界上许多国家也利用这一发展趋势促使专利实施许可权进入流通市场，并利用市场的优胜劣汰的天然优势促进专利技术的自发提升。 

　　我国自加入WTO后，与国际接轨的程度越来越深，国家市场化转变也基本完成，更应当看到这一趋势，利用其对专利技术发展带来的积极效应，从国情出发对现有专利制度进行适当调整，与时俱进。而现实情况是，单从破产制度角度出发，其对新型技术企业的发展明显准备不足，程序上的现有规定明显不能对技术企业破产重组及其技术的继续运用提供助力，长此以往，实不利于市场真正实现优胜劣汰的良性发展。

    针对我国现有破产程序上的缺失，应用宏观的战略眼光综合考虑专利被许可人一方的利益，赋予被许可人保留实施许可选择权，同时为清算组及被许可人选择权设定期限进行限制，允许建立至少在破产情形下的专利实施许可合同转让制度，保障被许可人利益，平衡其与许可人的关系，实现市场竞争的公平合理，为专利技术的发展及市场投入、应用提供更好的环境。