近年来,以“三桶油”为代表的中央国有企业频频入选世界500强榜单的“佳绩”屡被官员作为“大国崛起”的证据。与剧增的经济影响力形成鲜明对比的是,这些国家公司垄断公共资源、挟持人民利益、逼宫政府决策的种种劣迹,令其在国际国内社会美誉度持续低落。2006年“中石油”与“国家电网公司”分别被《财富》杂志评为中国企业社会责任承担倒数第二与第一名,在一定程度上反映了这一问题。公益性评价持续低落降低了这些公司制社会主义经济单位的存在必要性与合法性,令其越发符合查尔斯·德伯对西方社会公司异化形式——“公司帝国”——的特征描述。
现代民法上的法人制度包含了为公司制度发展量身定做的“完人化”标准。公司制度借与法人制度融合获得了广义财产与基本权利,扭转了公司在传统社会组织身份格局中的不利地位,形成了对其他企业类型的制度竞争优势,但也带来巨大风险:公司异化为新身份格局中的“公司帝国”。法人制度在我国具有主要服务国有企业改革的功能狭隘性,加之官商传统潜移默化,产生了更为复杂的“官商公司帝国”,妨碍了国有企业实现公共利益。针对性地而言,应祛除法人制度的极端功利主义成分,重建国有企业承载公共利益的法人制度支持。
本文并不试图对“公司帝国”进行治理结构方面的讨论,而希望向前分析现代公司与其制度支柱——法人——间的联系,试图在近乎“免检”的法人制度与公司制度融合的公理性前件中寻找症结。
法人与公司制度融合中的逻辑循环
(一)法人与公司制度的融合
“法人者,非自然人,乃依法律之规定,享有权利能力之人合组织体(社团)或财产组织体(财团)。”“公司”是以股份制为基础的企业形式。二者原为分属民法与商法领域的不同范畴。随着法人与公司制度交融,公司成为典型的社团法人,这在不少大陆法国家《民法典》、《商法典》或《公司法》中有明示。“法人制度可以说是在公司的形式上,特别是在有限责任公司和股份有限公司中获得了最高的实现,实践中人们经常将法人与公司作为同意语使用。”法人制度为整合历史上特许合股公司(chartered joint-stock company)、未注册公司(unincorporated companies),以及大陆法传统中的康孟达(commenda)与索塞塔(societas)等不同企业形式的有益方面,构建现代公司制度创造了条件。“只有当独立的法人资格、股东的有限责任和资本的合股性和可转让性结合到一起,才孕育出现代公司法人人格制度。”在一些学者看来,在未对“公司”与“法人”进行专门术语区分的英美法国家“公司(法)”与“合伙(法)”被“区别”。之所以能够进行区别,无外在能力、财产与责任等各主体化程度方面的“法人性”被人为注入了“公司”而非“合伙”,以至可以将“法人与公司作为同意语使用”,无须另立概念。这体现了英美法较大陆法更为充分的法人与公司制度融合。法人与公司制度的融合也反映在我国国有企业改革进程中:法人具有独立财产与责任能力——公司获得法人人格——因此公司获得“具有独立财产”、“承担独立责任”之法人能力。这成为三段论式的“公理”,“现代企业制度”由此产生。
但作为大前提的法人“具有独立财产”、“承担独立责任”却远非法人制度古往今来的公理。法人独立财产与独立责任观念的固定,恰恰是因为法人制度遭遇了那“小前提”的近代公司实践,从而隐含了逻辑上的循环论证。
实现“资产分割”(assets partitioning),股东有限责任一直是公司制度的追求。但自荷属东印度公司以来,上述特征并未成为公司制度的普适与一般内容。它要么借助特许状、判例等形式偶然与个别获得,要么存在于未获法律正式承认的康孟达与索塞塔等商业组织的合同条款与商业习惯中。这体现了包括特许合股公司在内的商业组织在“重农主义”时代形成的社会组织身份格局中的劣势。“重农主义”向“重商主义”社会变革的关键是扭转公司的身份劣势,使少数特许公司以外的广大未注册公司,以及康孟达、索塞塔等合伙企业也能受惠于身份改善。特许公司本身也必须直面随着民族国家与共和时代降临,寄托于特殊历史环境的特许制终将瓦解的事实,必须考虑如何在旧有准入限制衰退的后特许时代,继续获得新生民族国家的扶持,在与其他商业组织形式的商业竞争乃至制度竞争中保持优势地位。这些因素都促使了包括公司在内的各种商业组织向法人制度寻求融合:
1.公司制度寻求法人人格,通常的理由是“公司是市场经济最重要的主体”,在合股制令公司成员剧增的情况下尤其需要替代广大成员的统一诉讼主体资格。但从公司扭转身份劣势的功利角度看,还包括觊觎新兴民族国家赋予法人制度控制结社自由、续造团体身份格局,籍此分配社会公共资源的功能。在法人成立问题上,某些带有民族国家统治目的的政策因素往往代替了罗马法以来对团体内部结构的考察。“法人资格”成为公共政策喜好的团体的“准生证”。马斯·莱赛尔认为,1896年《德国民法典》将法人限于“较大团体”是因为国家害怕大的团体,尤其是工人阶级政党对政权的危害,希望通过登记制度诱使这些团体进行登记,使国家掌握这些团体的具体资料,以利国家监控。“这种立场在商事公司组织中亦有类似表现。适合于区域性小型企业的无限公司与两合公司这两种公司形式没有政治嫌疑,因而就没有必要对其进行特别监控,当然也就没有什么动力要赋予他们以法人资格。”总之,通过“法人”与“非法人组织”的对位区隔,通过否认“部分权利能力”的中间状态,社会组织被以是否获得法人地位的认为分为在社会政策上具有等级身份性质的两种状态,从而形成法人对非法人组织长期的非公平制度竞争优势。通过与这样的法人制度融合向新兴民族国家宣誓效忠,公司制度才能在短时间里扭转在传统社会身份格局与制度竞争中的不利地位。
2.公司与其他近代商业组织共同塑造了法人制度。“公司法人人格赋予的目的是创造独立财产的主体,实现法人财产的独立性和法人与构成成员(股东)财产分离”。从积极财产方面看:由于特许合股公司统一经营的需要,特许状中关于“独立人格”的授权内容曰多。首先是“公司名称”,继而是代表不同于成员个人行为的法人行为的“公司印章”的出现;接下来是代表维护“自身权利”地位的诉权的赋予;最后是人格独立的物质基础——取得独立财产权——资格的肯定。从消极财产方面看,在康孟达与索塞塔等早期合伙形式中,通过当事人合同约定与商业惯例塑造的个案与局部的有限责任,成为后来国家法律中相关制度的素材。“法人人格成为构建有限责任制度的最为根本的法律技术工具”,“有限责任与以及与此相关的独立财产是法人构成的条件”。由此公司才可望发育成一个以独立财产对“自己”行为负责的“完人”。这种为公司制度量身打造的法人制度虽不管在公司制度发展之初还是现代,都不能解释全部社会团体的民事生活,但还是因公司制度的巨大社会影响力对法学研究与立法形成渗透,逐步占领法人的范式地位。虞政平博士认为“其他类型的法人也从公司责任独立中得到启示进而引进了独立责任,由此独立责任在整个法人制度中得到了确立”。虽然论者承认这只是一种猜测,但反映了学界的一种典型思维路径:法人“完人”标准不仅反哺公司制度发展,更在思维中替代“不加定语”的法人,在增加法人制度“内涵”(成员有限责任)的基础上限缩了法人的“外延”(如合伙就无法称为法人了)。这也反映在《德国民法典》中——将法人限于成员承担有限责任的“较大团体”,构筑法人与“无权利能力社团”的体系区隔,借助伟大法典的示范效应化身成为一个“免检”的“公理”。可见“一个制度之成型可能混杂理性与非理性之选择而成,有时多非经过精心设计,亦不具备宏观的远见。”
(二)法人与公司制度融合中的逻辑循环
法人与公司制度融合中的逻辑循环已呈现眼前:财产独立与责任独立是法人制度的内涵,公司获得法人人格,于是公司获得财产与责任独立之惠。但法人制度原本并无责任独立之内涵,独立财产亦很含糊,恰恰是公司实践按其所需塑造了法人财产与责任独立特征。“这一变化给大陆法系的法人概念带来了诸多的影响,甚至使许多人曲解了法人的本来面貌,为本来就抽象的法人更增加了使人误入歧途的因素”,如“法人制度首先开始于公司,后扩及于非营利的组织”之类。但这虽属误解,却也歪打正着的揭示了中世纪以后公司与法人制度融合的基本原理:为公司制度发展注入“公理”的法人制度很可能是公司制度寄存争霸理想、渗透与俘获公共政策的“魂器”。借助法人独立财产与独立责任的制度“公理”,历史上针对部分商业组织,个别与暂时存在于商事习惯中的财产独立、股东有限责任的资产分割待遇,得以有选择的向某几类目标公司一劳永逸地批发赋予。
逻辑循环中隐含的陷阱也浮出水面:塑造法人“完人”标准并非中世纪后期哪一类商业组织一己之功。费尔摩里在探讨“现代公司法之历史渊源”时便广泛研究了“管制公司”、“合股公司”、“行会”、“未经注册公司”以及“有限合伙”对英国公司法形成的历史贡献。同时代大陆法国家的康孟达与索塞塔对投资人有限责任的早期争取同样直接影响了法人标准有关方面的建立,这较特许合股公司为法人制度注入的独立财产权要素并不输重要性,相比特许公司附带注入的“特许理论”更符合商法自治特征。结果却是发展了的法人制度偏袒股份公司,限制非公司、或非典型公司企业的法人“拟制”,长久的将康孟达与索塞塔及其后裔放逐到非法人组织地位上。在利用其他企业组织形式对塑造法人标准的重大贡献之后,公司制度(主要就是股份公司制度)再借助被特许理论渗透的“法人拟制说”,“名正言顺”地阻止其他企业形式享受法人化成果。公司借助法人地位获得更为优越的制度竞争力脱颖而出,在各企业形式间形成以己为中心的新“支配一服从的社会秩序”。这种逻辑障眼法使那些硬注入法人制度,再美其名为公司制度前件与公理的东西,虽然扭转了公司在旧有社会组织身份格局中的不利地位,但也并非致力于社会组织身份格局的终结,实现社会组织“身份”到“契约”的转变;恰恰相反,它不过谋求公司类型一己在社会组织身份格局中位次升进,给各商业组织间形式上的公平市场竞争埋下了制度竞争不公平的新的“身份陷阱”。
对“公司帝国”的法律控制
国资委副主任邵宁在“2011年中国企业领袖年会”上表示,“未来国有经济结构将是国企向“公益型国企”和“竞争型国企”两个方向集中。石油石化、电网、通信等领域的上市国家公司将朝着“公益型国企”方向改革,改革重点是提高透明度,防止企业利用垄断地位损害公众利益。”这一国有企业分类方法的明显不足是:“公益型企业”对应项应为“非公益型企业”,如果“竞争型国企”不能体现“公益性”,还有何作为国有企业存在的价值?而“竞争型企业”的对应项目应为“非竞争型(垄断型)企业”,这是否意味着在我国向来“含糊”的“公益性”在国有企业场合会被持久的附会进“垄断性”内涵以清晰化?官员将石油石化、电网、通信等传统垄断性公司归入公益型国有企业的说辞影射了这一趋势。任何国有企业的存在价值均在于较其他企业形式承担更为直接与稳定的公共利益实现义务与能力。当代我国最缺乏的恰恰是“公共利益”的识别与证明方法,以及实现各种公益性的配套方法。以至本为实现企业公益性的方法之一的竞争/垄断程度,竟以偏概全成了企业类型区分的顶层设计,严重妨碍了部分重要国企公益性的实现。法律规制“公司帝国”的关键是:祛除经济实践诱生的法人制度极端功利主义的制度成分,以消灭公司制度异化的“魂器”;重建国有企业实现公共利益的量化与约束方法,为之建立新的法人制度支持。
(一)国家公司公共利益发现与量化的前提——法人“去完人化”
法人“完人化”追求在东西方世界造成的根本恶果并不是助推“公司帝国”崛起,而是这一“完人化”无论在东西方均不是在市民社会自生自发的普适“公理”,而不过是因为经济功利主义而被个别企业组织类型先后渗透与挟持的,为其抱负张目的“私理”。但它却煞有介事的以“公理”自居,使制度工具背离社会文明与公共利益的大方向。它通过对结社活动理想化的整齐划一,无视不同结社类型实现利益的类型差异,以及为了实现不同利益类型的结社形式选择自由,续造社会组织类型的身份差序格局;整齐划一的法人人格还会模糊通过法人实现的公共利益与私人利益的界限,造成实现公共利益与私人利益的不同手段的混淆与窜界,令法人制度成为个别组织类型的特权,对那些无法受法人制度之惠的企业或非企业组织构成逆淘汰,阻碍组织类型制度公平竞争、优胜劣汰秩序的形成。甚至因此将某些新兴企业、非营利性组织打入地下,人为制造非法经营、非法组织的泛滥。针对性的,应使民法理论中的法人去“完人化”,松弛公司与法人间制度联结。
高富平教授指出:“大陆法系法人制度的功能已经发生转变,赋予主体资格功能取代区分责任的功能,并因而使法人资格趋向宽松”:在广义财产理论的故乡,1978年新修改的《法国民法典》第1842条规定“除共同风险外,合伙自登记之日起即享有法律人格”,取消了广义财产对团体人格的等级划分,从立法上否认了法人的“完人”要求。在立法中坚持无权利能力的社团与法人体系区隔的德国,也通过大量承认无权利能力社团的权利能力的司法判例,集腋成裘的推动非法人组织的法人化。我国未来《民法典》也应放弃以国有企业改革为转移的法人制度思路。将合伙组织并入法人序列。对法人仅做一般描述(“法人云,谓非自然人而具有人格者也”)、类型列举(法人分社团与财团,法律另有规定除外)及设立程序规定(法人登记设立,法律另有规定除外)。对法人财产权、法人责任能力、成员责任等不做一般规定,留给各专门法规定。
在缺乏典型法人理论的美国,法人标准模糊给企业组织多样化发展与组织类型充分与公平的制度竞争创造了宽松的环境。这激励晚近以来美国在典型开放公司与封闭公司外创新发展了覆盖广泛商业结社自由面的不同企业形式,保证了美国经济的不绝活力,也构成一股对“公司帝国”制度优势的消解力量。正是在美国专家的直接指导下,在历史上曾率先为法人完人标准立法,导致企业类型狭隘封闭的俄罗斯,也改弦更张,乃至建立了迄今为止世界上最为全面的公司体系。未来我国《商事通则》、《公司法》中也可考虑放弃公司的“法人”定性。《公司法》应尽量宽泛的规定公司类型,增补封闭型股份公司、两合公司、无限公司等新类型。针对各公司类型分别规定责任能力。制定《国家企业法》,专门规定各类国有企业其实现公共利益类型、程度、程序,规定国家对国有企业承担补充性责任的条件,专门规定非公司制国库企业法人制度。
合理吸收“企业契约理论”。在企业利益形成与分配问题上将国有企业视为利害关系人利益契约的集合。利害关系人应包括企业内部人(投资人、管理层、员工)与外部人(债权人与“全民”)两大群落。强化“全民”直接从国有企业获得利润分享的刚性制度约束,制衡法人广义财产的封闭倾向,落实《宪法》、《物权法》、《企业国有资产法》中关于“国家所有即全民所有”的制度规定。
针对国家公司争取基本权利与人格权的发展趋势借鉴德国宪法学之“渗透理论”:“基本权利价值体系建立在个别自然人的自由、尊严之上。只有当法人的组成与活动系作为自然人自由发展之体现,尤其是当渗透至法人背后的自然人使得法人受基本权利保障显得富有意义且必要时候,法人纳入基本权利保护范围才具有正当性。”国有企业法人主张基本权利(这应包括从政府获得财政补贴、贷款优惠、垄断地位、价格控制等)、主张须借助基本权利第三人效力的法人人格权的保护,仅援引民法中关于法人财产权与法人人格权的一般规定尚不足,还须全面证明保护国有企业法人的基本权利与人格权的效果,可顺利的渗透至背后自然人——“全民”。这要求国有企业证明其经营过程尊重了人民尊严、自由,保障了经营成果的全民共享。
(二)保障利益性质与实现手段间的匹配性——国家公司的去官商化
国有企业官商化的最大弊病并非企业财产国家所有本身,而是作为民事主体的企业法人借助公权力获得优势市场地位、控制市场、限制竞争,实现商业利益最大化。官商的实质是民事主体借道公法人身份实现私益(或非公共利益),导致利益性质与实现利益手段间不匹配。针对性的,治理官商的关键是实现利益性质与实现手段间匹配性:国有企业为实现私益时不得借道公法人地位或借助公权力资源;国有企业借道公法人地位时必须有明确、符合比例原则的公共利益目的。
公共利益的判断与量化是困难的,但也是可行与必须的。以企业利润为例:任何企业都以追求利润为经营目的(至少是目的之一),获取利润的经营活动本身无所谓公益与否,还须考虑利润的分配。以国内同业非国有企业(包括国家持股但不控股公司)利润分配为参照,假设非国有企业利润分配代表一般私益水平(事实上往往不止于此),国有企业须通过听政程序证明自身利润支配方式在以下方面具有显著不同:向全民股东直接分红比率、向政府股东分红比率、弥补社会保障基金亏空、公益性捐赠比率等方面较非国有企业显著为高,令后者无法替代。以此证明其经营行为具有显著区别于一般非国有企业的公益性,方可能获得公权力资源对其经营行为的等比例额外支持。有些国有企业获得的社会资源本身即为行业准入限制与政策型垄断经营(这如“三桶油”),难以找到国内参照同业企业,对此可寻找国际参照同业非国有企业或国有企业,针对维持行业准入限制的各种理由,如“国计民生”、“国家安全”、“环境维持”、“经济命脉”、“国际竞争力”,编制对“公共利益”的贡献指数;根据实际情况设计若干企业“个益行为”对“公共利益”贡献扣减指数观测点,运用现代统计数据与经济建模,由国有企业通过听政程序证明在上述各方面具有较非国有企业(如果允许准入与公平竞争的话)不可替代,同时也较国际参照同业非国有企业在其母国的上述各方面具有显著优势,方可维持等比例行业准入限制或取得其他行政与社会资源。
值得重视的是,国家企业在结合上市公司(公众公司)制度后显然应具有更为严格的公众性。在证券资本市场融资能力构成一个企业生存与可持续发展的核心能力的情况下,虽然一时不能消除优先助推国有企业上市的政策背景,我们仍能通过对已上市国家公司设立较非国家公司更为严格的“维持上市标准”(反过来即是退市标准),制衡国家公司在相关方面的官商优势。即在通常的经营能力标准以外设立全面的“公共利益与社会责任实现”指数标准,以之合并或单独作为决定上市公司退市的标准解释来源,并逐步将之由软法上升为硬法实施。
同样值得注意的是,国家公司“去官商化”不等于“政企分开”。在世界银行对国有企业的定义“国有企业是指政府(包括政府部门)拥有的或(不管通过什么方式与途径)实际控制的经济实体”中,看不到对政企分开的要求或倡议。即便未来实现了“国资委一国资运营主体一国家公司”的三层制国有资产运行体制,也无法将企业国有资产运营机制划分为行政管理权与国家所有权两部分。在《企业国有资产法》与《公司法》均明定国家投资(控股)形成的公司企业财产归国家所有的情况下,不具有拒绝针对该企业资产运营的行政管理的合法性。导致国有企业效率低下的症结并非行政管理本身,而是管理手段的滥用或缺位。“管不好”的对立面不是“不管”而是“管好”。通过优化行政权力配置与提高运行效率,针对国有企业资产运营的宏观与微观、公益性或非公益性等不同方面,形成国资委代表全民的顶层外部行政管理、国有资产运营主体的次级外部行政(外部形式为出资者权)与国有企业的内部行政(外部形式为法人财产权)。令各级行政管理不越位、不缺位、不错位,方能保障国有企业运行效率,同时起到抑制官商的作用。时下国有资产行政管理权与资产运营民事权利的二分法,不过是关于建立国有企业外部行政与内部行政间合理分工协作关系的比喻。片面强调“政企分开”要么使改革重心落到祛除国有企业领导层行政级别这样的转移公众视线的非关键项上,要么由于忌惮对企业的行政干涉,对企业内部行政滥权缺乏监督,反倒纵容了企业内部人腐败与官商恶果。近年来频发部分央企职工工资畸高、管理层激励过度、对外投资过热与失败等严重问题,拥有企业高管任免权等直接干预措施的国资委竟无所作为的事实说明,在治理国有企业方面行政管理权低效与渎职,已成企业内部人为所欲为、损公自肥的重要诱因。
(三)一般公共利益的实现——完善国家公司利润与民营化价值社会分享途径
中国国家公司企业之所以是“现代企业”,只因它存在于且和谐于有中国特色社会主义。既然在可预期未来的主要社会情景仍是“长期处于社会主义初级阶段”,那国有企业应对“发达国家在经济科技等方面占优势的压力”、增强“国家实力”及“在国际竞争中的话语权”的外向型竞争目标,就必须服从于“日益改善人民日益增长的物质文化需求”的内需性目标。国家公司必须将全民股东、股票股东、公司管理层、公司员工、政府等各方当事人都纳入其利益分享路径中,实现各阶层共同发展和谐进步。应以国有企业利益分配机制改革为突破口:对垄断收益在垄断行业内部流转部分与上缴国家财政部分的比例进行实质性调整,尽快实现垄断收益的大部分直至全部依法收缴用于充实社保基金等民众可直接分享之财库;对垄断行业实行高于一般行业的税率;对垄断行业提供的产品或服务加强成本核算监督,实行成本定价机制,对价格侵权行为施以高额惩罚性罚款并充实社保基金帐户;对于垄断行业内部的工资水平政府应该制定工资指导线,“按照国际上通行的做法,垄断行业职工工资保持在全社会平均工资中等偏上的水平,以社会平均利润率作为企业的平均利润率。”以之为范,逐步在全部营利性国家公司中实现对全民负责的资本社会收益核算法,替代仅对股东负责的资本经营收益核算法。
按照今天国有企业的生存之道,上述利润分配方式可能是其不堪承担的。但这决不是国有企业拒绝实现公益性的理由。国有企业完全可以充分考虑自身承担能力,释放部分股份甚至全部股份,变为国家持股公司甚至彻底退出。转变为非国有企业,自然也免去了高人一等的公共性负担。由此引起的股票转让原则上应在股市上公开进行,而不得由内部人买断。交易所得全部充实社会保障基金,体现国有企业民营化利益分享的全民性。国家由所有人到控股股东,再到一般股东甚至不持股,成为单纯的主权者专司税收、监管,恐怕才是政企分开的根本之道。这样做并不会危及公有制的国家哲学,因为在马克思主义政治经济学中“公有制”概念是一个在外延与内涵上远不同于民法中“国家所有权”的范畴。“其核心不在于所有权形式,而在于如何扩散经济利益的收益面,使更多的人能得到社会发展的好处。”
对因承担公益性负担而确实无法维持正常经营、资不抵债的一般国有企业,可依法破产,这无须多言。
(四)特殊公共利益的实现——建立我国的“国库企业”制度
“国库企业”是非公司制的公法企业。因投资大、风险大、回报率低或不确定,私人不愿、无力或不适合投资,而又不可或缺的企业(如交通、核能等公用企业)可设立为国库企业。
国家投资建立这种企业的目的即包括表面上的营利追求,又包括对公共利益需求的满足。这种市民社会的公共利益需求经正当的社会政治传递途径,应当顺利的转化为国家投资者本身的需求——一种比营利更符合国家创办企业目的的需求(甚至需要通过企业本身的亏损来实现公共利益的满足)。国库企业一般处于自然垄断地位而不参与竞争或不充分,这就对其作为法人的独立性与能动性要求较低,却反而对政府在制止其利用自然垄断的优势地位对广大消费者构成的威胁方面的控制力要求较高。国库企业的实质是准行政机关,属于经济公法人而非民法中的私法人,故借助公权力获得财政补贴等公共资源以维持经营便具有了公共利益方面的根据。在物权法上归行政机关管理的,由财政拨款形成的财产是公有物,所有权归国家,国库企业经营的由国家投资形成的财产是“准公有物”。国库企业对企业用财产享有一定的由国家所有权分离而来的,与“不完全的法人地位”相适应的不完全的“经营权”。政府对这类企业承担连带责任,防止企业破产,保障公共产品与服务的持续供给。