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法律解读
中日钓鱼岛列屿争端与国际法
发布时间:2012-09-16 浏览:
      关键日期一般决定证据的可采性,除非其后的行为是先前行为的继续。但是,确定关键日期并非易事。在通常情况下,如果在个案中存在有效条约或通过对条约中模糊条款的解释能够确定争议领土主权的归属,那么无需确定关键日期。在缺失有效条约的情况下,对于殖民地国家而言,殖民独立日一般为关键日期,但也不排除在此前或此后产生关键日期。在个案中,如果国际法院适用“有效控制原则”进行判案,那么确定关键日期的基准为:当事方的主张在事实上或法律上出现对立分明的时间为关键日期。至于标志双方分歧公开化的事件,既可以是象征性的(单方声明、外交抗议或订立条约等),也可以为激烈的对抗(捕获渔船、封锁或拒绝通行等)。实际上,随着现代国际法禁止一国使用武力或以武力威胁他国,关键日期的确定已经趋向象征性事件发生的时刻。当然,这一趋向仍有待于今后的实践才能进一步明确。
  国际仲裁机构对关键日期内涵的界定更为灵活,甚至在个案中完全忽视关键日期的价值,或者以“关键时期”取代“关键日期”。这种作法无疑使得关键日期的内涵具有某种不确定性。国际仲裁机构在个案中赋予关键日期较小的价值,或者未能确定关键日期,其原因在于:第一,当事方在关键日期之后的行为是先前行为的继续,仲裁机构因此认为,在关键日期之后的证据也是可采的;第二,在有的个案中,存在条约证据或可以通过条约的解释直接确定争议领土的归属,因而无需确定关键日期;第三,在个别案件中,当事方对于争议领土问题并没有明确化和具体化,等等。
      国际法院关于确定和使用关键日期的方法更为具体、明确和一致。而且,在当事方对确定关键日期存有争议时,国际法院始终将其视为实质性管辖事项。尤其是从新近的判例来看,国际法院的态度更为积极,如2008年马来西亚/新加坡白礁、中岩礁和南礁案,而且,其适用的规则也日趋完善。
如果领土边界条约已经确定争议领土的归属,或根据条约解释规则可以确定主权归属,将无需确定关键日期。由于《马关条约》涉及割让中国的固有领土,并非是确定领土最终归属的条约,因此,关键日期对于中日钓鱼岛列屿争端具有重要的借鉴意义。问题的关键在于,中日《马关条约》第2条第2款规定的“台湾及所有附属岛屿”是否涵盖钓鱼岛列屿?如果涵盖钓鱼岛列屿,那么钓鱼岛列屿是否为随后的国际条约所褫夺而将其归还于中国?根据所掌握的资料,以下日期可以被视为关键日期:
  (一)中日《马关条约》签订的1895年
  1894年7月,中日甲午战争爆发,至1894年10月,中国海陆军在战争中均告失败。在此情况下,日本内阁会议于1895年1月秘密决定将钓鱼岛编入日本版图,并计划建设标桩(实际未建)。1895年4月17日,中日签订《马关条约》,正式结束甲午战争。根据该条约第2条第2款,中国将“台湾全岛及所有的附属各岛屿和澎湖列岛割让给日本”。
  (二)中美英三国发表《波茨坦公告》的1945年
  1943年12月1日,中美英三国发表《开罗宣言》。虽然该宣言没有明确提及钓鱼岛列屿,但规定“日本从中国掠取的领土,如东北四省、台湾和澎湖列岛等归还给中华民国”。1945年7月26日,《波茨坦公告》以中美英三国首脑的名义发表。根据该公告第8条规定,“重申开罗宣言中的诸内容应被履行,并且日本的主权必须被限制在本州、北海道、九州和四国以及吾人所决定其他小岛之内。”1945年8月15日,日本天皇颁布投降诏书,宣布接受《波茨坦公告》。同年10月25日,台湾行政长官公署发布训令,宣布台湾归入中国版图。
  (三)美日《冲绳归还协定》生效的1972年
  联合国亚洲远东经济委员会于1969年发布一份关于钓鱼岛列屿附近区域富含油气资源的地质勘测报告之后,日本率先采取行动,于当年5月5日在钓鱼岛上树立石碑宣称主权。随后,美国总统尼克松和日本首相佐藤达成协议,决定于1972年将琉球群岛归还给日本。1970年8月12日,美国驻日大使馆发言人表示,台湾附近尖阁列岛(即钓鱼岛列屿)被认为是琉球的一部分,将来要归还给日本。中国政府在12月29日声明对钓鱼岛列屿拥有主权。1971年6月17日,美国与日本签订《冲绳归还协定》,约定在1972年5月14日将琉球群岛和钓鱼岛列屿归还给日本。1971年12月2日,我国台湾地区下令将钓鱼岛列屿划归台湾省宜兰县管辖。1972年5月15日,美国将琉球主权移交给日本时,一并将钓鱼岛列屿的施政权也交给日本。1972年9月29日,中日建交,双方同意把钓鱼岛列屿的归属问题搁置起来,留待将来时机成熟时解决。
    (四)日本否认“主权搁置说”的1996年
  日本自1996年开始否认“主权搁置说”,进一步加强对钓鱼岛列屿的实际控制。1996年7月,“日本青年社”更是在钓鱼岛上大兴土木,设置铝合金灯塔,并得到当时日本官房长官的公开支持。8月18日,冲绳县右翼团体“尖阁列岛防卫协会”成员登上了钓鱼岛并在主岛上设置了木制国旗。随后为了表示抗议,同年10月7日,台港澳三地保钓船突破日舰包围,成功登岛并插上了中国国旗,全球华人再次掀起保钓运动高潮。
  上述日期中哪一个最有可能成为标志钓鱼岛列屿争端的关键日期?如前所述,在涉及领土争端中的关键日期时,国际法院的司法实践确认了两项标准:一是法律争端出现明确化之时;二是在法律争端不明的情况下,以事实争端公开化的时间为准。根据此类标准,1895年和1972年这两个日期最有可能成为标志争端形成的关键日期。
  就1895年这一日期而言,中国的法律权利主张为:《马关条约》已将钓鱼岛列屿割让给日本,1943年《开罗宣言》和1945年《波茨坦公告》确认钓鱼岛列屿主权回归中国。相反,日本主张钓鱼岛列屿之所以未包括在该条款之中,是因为1895年1月14日其内阁决定已经把钓鱼岛列屿并入日本的领土,而同年4月17日《马关条约》得以签订。两者纯粹属于时间上的巧合,没有必然的联系。因此,日本认为钓鱼岛列屿并非从中国割让而来,自然不存在依据相关条约重新归还给中国之理。正因为如此,国外有的学者也错误地认为,自19世纪末钓鱼岛列屿并入日本的冲绳县,且在美国1972年归还之前被广泛视为日本的领土[10]。
  其实,日本的这种论据主张难以成立。因为日本的此份内阁决议当时并未向国际社会公开,根本不为清朝所知悉。显然,日本采用内阁决议的“低调”作法,是为了避免清朝政府的抗议。这与日本在1905年将独岛并入日本领土的作法相类似。韩国学者朴喜全(Park Hee Kwon)曾指出,如果日本已经实质证明了在1905年之前独岛为日本领土的一部分,那它没有必要采取并入的措施。同时,为了避免朝鲜的抗议和国际社会的质疑,日本当时有意采取了“低调”的方式。我国台湾地区学者丘宏达强调,根据日本提供的资料,仅仅提及了这份决议,但从未得以见过该决议的全文文本。因此,依据国际法院的证据规则,此类不公开的证据并不为其判案时所采信。
  实际上,我国有充分的证据显示,在1895年之前,钓鱼岛列屿为中国最先发现且有效管辖。例如,1171年宋朝军事将领汪大猷在澎湖建立了军营,遣派有关将领分屯各岛,台湾及附属岛屿(包括钓鱼岛列屿)隶属于澎湖进行军事统辖,而行政上则由福建泉州晋江实行管理。在地图证据方面,在1785年日本人林子平刊行的《三国通览与地路程全图》之中琉之间的航程图中,将钓鱼岛列屿(钓鱼台、黄尾山、赤尾山)与中国领土标为“赤色”,琉球的领土则标为“褐色”,清楚表明了钓鱼岛列屿为中国的领土,而非琉球群岛的附属岛屿[12]。由此可见,钓鱼岛列屿并非琉球群岛的附属群岛。从《马关条约》签订的背景来看,由于传统上中国将钓鱼岛列屿视为台湾的附属岛屿,因此,日本对钓鱼岛列屿先行“窃取”,后实质利用《马关条约》第2条的规定,使得其占有“合法化”[13]。质言之,《马关条约》第2条第2款理应涵盖钓鱼岛列屿。
  但是,把该日期视为关键日期也存在一定的困难。一方面,与1928年帕尔马斯岛案不同,胡伯之所以确定《巴黎条约》缔结和生效的日期(1898年12月10日)而非1906年事实争端公开化的时间为关键日期,原因在于1898年为争讼双方法律权利主张对立分明的时刻。然而,对于钓鱼岛列屿而言,其主权归属是确定的。况且,在日本于1895年1月秘密将之划归领土版图时,并未对外公开宣布或发表公告、新闻等,中国不可能对其主张提出抗议,国际法上的争端自然难以有效形成。另一方面,也会遇到条约解释的困难。根据国际法院的判案法理,国际条约确定岛屿主权的归属必须明确例如,在2002年印度尼西亚/马来西亚利吉丹岛和西巴坦岛案中,专案法官弗朗克认为,在马来西亚缺乏清晰证据的情况下,应推定1891年条约已经将争议岛屿分配给了印度尼西亚。但是,国际法院经分析后指出,该条约仅是解决陆地边界的条约,因而不能确定利吉丹岛和西巴丹岛主权的归属。,将1895年确定为关键日期,进而完全排除日本在殖民期间对钓鱼岛列屿进行管理的证据,缺乏法理支持。其原因在于,根据1943年《开罗宣言》和1945年《波茨坦公告》第8条规定,钓鱼岛列屿始得以回归于中国。
  与以往条约相比,1972年生效的《冲绳归还协定》第一次在文本中明确提及将钓鱼岛列屿施政权交于日本。这主要源于日本在殖民台湾期间将钓鱼岛列屿归于冲绳范围,以及美国于1952年把钓鱼岛列屿划入其托管的琉球群岛经纬度之内,由此成为日本主张拥有主权的证据之一。但是,美日私自相授钓鱼岛列屿的作法缺乏条约法依据。一方面,《旧金山和约》第2章第3条所罗列的托管领土并没有明确将钓鱼岛列屿包括在内,自无归还之理。另一方面,有违《波茨坦公告》第8条关于日本的领土主权范围应由“吾人所决定”之规定。尤其是根据1969年《维也纳条约法公约》第35条规定,为第三国设定义务必须经第三国书面明示接受。显然,在没有中国书面明示接受的前提条件下,日本和美国无权处置中国的领土。正因为如此,1972年5月20日,中国常驻联合国代表黄华致信瓦尔德海姆秘书长和安理会,指出“美日两国政府拿中国领土钓鱼岛列屿等岛屿私相授受,完全是非法的、无效的”[15]。与日本主要依据《冲绳归还协定》对钓鱼岛列屿宣称法律权利相比,中国的法理主张建立在历史性权利、《开罗宣言》和《波茨坦公告》相关条款基础之上。而且,1971年12月2日,我国台湾地区下令将钓鱼岛列屿行政上划归台湾省宜兰县管辖。毫无疑问,中日双方在1972年这一关键日期,法律基础是完全对立的、明确的,足以构成与争端相关的重大法律事实。基于此,从国际法院适用的证据规则角度而言,日本在1972年关键日期之后所采取的单方利己行为不具有可采性。
      然而,自178年8月起,日本右翼团体“日本青年社”在钓鱼岛上修建了第一座灯塔,并于1988年再次登岛重建因台风摧毁的灯塔。日本自1996年开始否认中国过去提出的“主权搁置说”,进一步纵容右翼团体的不法行为,意在加强对钓鱼岛列屿的实际控制。从2002年4月1日起,日本政府名目张胆地、公开地以国家形式“租用”钓鱼岛、南屿、北屿和正式“续租”黄尾屿。与过去主要以表面上民间团体行为的形式不同,日本政府开始采取政治和法律国家行为,试图将侵占中国固有领土钓鱼岛列屿公开化、“合法化”,宣示所谓“日本主权”。2005年9月,日本政府宣布将日本青年社设立的灯塔收归“国有”。为了进一步取得有效统治的证据,日本于2010年9月7日对我国钓鱼岛列屿附近水域作业的中国渔民采取扣留行动,企图进行司法管辖;2012年3月,对钓鱼岛附属岛屿中部分无名岛进行命名,其中,“北小岛”被登记为日本所谓国有财产,等等。正因为如此,有部分学者认为,日本已经通过现代国际法上的有效控制和时效理论取得了钓鱼岛列屿的主权。
  然而,实际上,根据国际法院适用的关键日期理论及其对证据可采性的影响,日本在1972年之后单方面采取的措施不具有可采性。即单纯以有效统治证据取得领土权利,只有建立在争议领土主权归属不明或不确定的情况下才具有法律意义。其原因在于,国际法院在解决领土纠纷的实践中,适用了一项“三重性分级判案规则”,即条约优先适用,然后考虑保持占有,最后适用有效控制理论。如上所述,无论是从条约证据抑或历史证据角度着,中国对钓鱼岛列屿都拥有不可辩驳的固有主权,因此,日本妄图以有效统治证据进一步巩固其无理主张,缺乏国际法上的依据。
  与之相反,中国在关键日期之后为巩固先前享有的历史主权而采取的立法和行政管理等措施,具有证据法上的可采性。例如,1992年《中华人民共和国领海和毗连区法》第2条明确规定,台湾及其包括钓鱼岛在内的附属各岛是属于中华人民共和国的岛屿。尤其是新近以来,我国对钓鱼岛的维权行动得到了不断加强,并且采取了相关的实质举措,如中国海洋局下属的东海分局海监总队首次于2008年12月8日委派“海监46”号和“海监51”号对钓鱼岛列屿进行了巡航壮举,切实有效地宣示了中国的领土主权。但是,与日本所采取的诸多措施相比,我国的措施仍略显单薄。
  基于此,今后我国应研究和借鉴国际法院在解决领土争端中所适用的证据规则,进一步加强对钓鱼岛列屿的有效控制,进而巩固这种原始主权,就显得十分必要了。例如,可加大在钓鱼岛列屿海域海洋科考活动的力度,促进海峡两岸的联手动作,以及采取公务船只巡航常态化等体现有效控制的各种措施,以切实维护我国的海洋权益和领土主权。

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